El Supremo anula varios artículos del reglamento LOPD

Ayer se conocieron tres sentencias del Tribunal Supremo que estiman en parte varios recursos planteados contra diferentes artículos del Real Decreto 1720/2007, Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (RLOPD).

Recurso de casación 23/2008 interpuesto por la Asociacion Nacional de Establecimientos Financieros de Credito (ASNEF)

Se anulan, por disconformes a derecho, los siguientes artículos:
  • Artículo 11. Verificación de datos en solicitudes formuladas a las Administraciones públicas. 
  • Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber de información. 
  • Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo los puntos 1a) y 2).
  • Artículo 123. Personal competente para la realización de las actuaciones previas. Sólo el punto 2.
Además se eleva una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que se pronuncie acerca del artículo 10.2. a) y b)

Recurso de casación 26/2008 interpuesto por Experian Bureau de Crédito S.A.

Se anula por disconforme a derecho la frase del artículo 38.1.a) "... o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de los servicios financieros aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero".

Recurso de casación 25/2008 interpuesto la Federación de Comercio Electronico y Marketing Directo (FECEMD, actualmente adigital)

Este es el recurso que merece la pena ver más en profundidad, ya que comenzaba por pedir la anulación por completo del RLOPD por la infracción grave y generalizada del procedimiento de elaboración de Reglamentos previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, y subsidiarimanete solicitaba la anulación de varios artículos.

El Tribunal Supremo rechaza la anulación del RLOPD y sólo admite la anulación (como en el caso de ASNEF) del artículo 18, que es sin duda la que en mayor medida puede afectar a la aplicación de la LOPD en pymes y profesionales.
Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber de información. 
1. El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del afectado. 
2. El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En particular podrá proceder al escaneado de la documentación en soporte papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha mediado alteración alguna de los soportes originales. 

Respecto a esta cuestión, el Supremo indica:
Ubicado en la Sección Segunda del Capítulo II, del Título II, cuya rúbrica es la de "Deber de información al interesado", contrariamente a lo que sostiene el Abogado del Estado, no se limita dicho precepto a poner de manifiesto que la carga de probar el efectivo cumplimiento del deber de informar corre a cargo del responsable del fichero o tratamiento. Lo que en realidad establece es la obligación de que la prueba de ese efectivo cumplimiento conste documentalmente o por medios informáticos o telemáticos. Y aunque no es posible inferir, como con error sostiene la recurrente, que la norma reduce el derecho a probar por cualquier medio de los admitidos en derecho, sí tiene razón cuando aduce que establece "ex novo", al margen de la Ley, una obligación adicional. Es más, con la obligación impuesta en el precepto reglamentario puede originar que se aprecie con un cierto grado de desconfianza la conducta de quienes pudiendo preconstituir, sin grandes dificultades apreciables, un medio probatorio exigido por el Reglamento, hace caso omiso a la exigencia.
La Ley reconoce en el artículo 5 el derecho a la información en la recogida de datos, concreta el contenido de la información, y advierte de que el deber de informar ha de ser previo a la recogida, pero salvo la indicación de que la información ha de ser expresa, precisa e inequívoca, ninguna referencia contiene a la forma, abriendo así múltiples posibilidades (escrita, verbal, telemática, etc.) Solo en el apartado 2 del artículo de mención prevé la posibilidad de que se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida de datos para advertir, pensando sin duda en medios estandarizados, que se han de contener y de forma claramente legible las advertencias expresadas en el apartado 1.
En consecuencia, debe considerarse que el legislador ha optado por la libertad de forma.
Pues bien, siendo ello así, cabe concluir que la disposición reglamentaria que examinamos contraviene la Ley y que por ello debe ser anulada.

Este proceso tendrá una segunda parte cuando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronuncie acerca de las cuestiones prejudiciales planteadas. Mientras tanto, según vayan surgiendo por la red opiniones de expertos en la materia iré actualizando los anexos a esta nota.

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Marketing Positivo, Actualizado en: miércoles, julio 28, 2010