El Supremo anula varios artículos del reglamento LOPD

Ayer se conocieron tres sentencias del Tribunal Supremo que estiman en parte varios recursos planteados contra diferentes artículos del Real Decreto 1720/2007, Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (RLOPD).

Recurso de casación 23/2008 interpuesto por la Asociacion Nacional de Establecimientos Financieros de Credito (ASNEF)

Se anulan, por disconformes a derecho, los siguientes artículos:
  • Artículo 11. Verificación de datos en solicitudes formuladas a las Administraciones públicas. 
  • Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber de información. 
  • Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo los puntos 1a) y 2).
  • Artículo 123. Personal competente para la realización de las actuaciones previas. Sólo el punto 2.
Además se eleva una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que se pronuncie acerca del artículo 10.2. a) y b)

Recurso de casación 26/2008 interpuesto por Experian Bureau de Crédito S.A.

Se anula por disconforme a derecho la frase del artículo 38.1.a) "... o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de los servicios financieros aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero".

Recurso de casación 25/2008 interpuesto la Federación de Comercio Electronico y Marketing Directo (FECEMD, actualmente adigital)

Este es el recurso que merece la pena ver más en profundidad, ya que comenzaba por pedir la anulación por completo del RLOPD por la infracción grave y generalizada del procedimiento de elaboración de Reglamentos previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, y subsidiarimanete solicitaba la anulación de varios artículos.

El Tribunal Supremo rechaza la anulación del RLOPD y sólo admite la anulación (como en el caso de ASNEF) del artículo 18, que es sin duda la que en mayor medida puede afectar a la aplicación de la LOPD en pymes y profesionales.
Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber de información. 
1. El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del afectado. 
2. El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En particular podrá proceder al escaneado de la documentación en soporte papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha mediado alteración alguna de los soportes originales. 

Respecto a esta cuestión, el Supremo indica:
Ubicado en la Sección Segunda del Capítulo II, del Título II, cuya rúbrica es la de "Deber de información al interesado", contrariamente a lo que sostiene el Abogado del Estado, no se limita dicho precepto a poner de manifiesto que la carga de probar el efectivo cumplimiento del deber de informar corre a cargo del responsable del fichero o tratamiento. Lo que en realidad establece es la obligación de que la prueba de ese efectivo cumplimiento conste documentalmente o por medios informáticos o telemáticos. Y aunque no es posible inferir, como con error sostiene la recurrente, que la norma reduce el derecho a probar por cualquier medio de los admitidos en derecho, sí tiene razón cuando aduce que establece "ex novo", al margen de la Ley, una obligación adicional. Es más, con la obligación impuesta en el precepto reglamentario puede originar que se aprecie con un cierto grado de desconfianza la conducta de quienes pudiendo preconstituir, sin grandes dificultades apreciables, un medio probatorio exigido por el Reglamento, hace caso omiso a la exigencia.
La Ley reconoce en el artículo 5 el derecho a la información en la recogida de datos, concreta el contenido de la información, y advierte de que el deber de informar ha de ser previo a la recogida, pero salvo la indicación de que la información ha de ser expresa, precisa e inequívoca, ninguna referencia contiene a la forma, abriendo así múltiples posibilidades (escrita, verbal, telemática, etc.) Solo en el apartado 2 del artículo de mención prevé la posibilidad de que se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida de datos para advertir, pensando sin duda en medios estandarizados, que se han de contener y de forma claramente legible las advertencias expresadas en el apartado 1.
En consecuencia, debe considerarse que el legislador ha optado por la libertad de forma.
Pues bien, siendo ello así, cabe concluir que la disposición reglamentaria que examinamos contraviene la Ley y que por ello debe ser anulada.

Este proceso tendrá una segunda parte cuando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronuncie acerca de las cuestiones prejudiciales planteadas. Mientras tanto, según vayan surgiendo por la red opiniones de expertos en la materia iré actualizando los anexos a esta nota.

Más información:
Marketing Positivo, Actualizado en: miércoles, julio 28, 2010

5 comentarios:

  1. Pues menuda se hubiera montado si llega a ganar el recurso FECEMD y se anla todo el reglamento. En todo caso además de esperar a los del Tribunal CE el legislador tendrá que hacer algo para sustituir el art. 18, porque si no era correcto en su redacción primera en calquier caso algo tendrá que decir el reglamento de cómos e conserva la prueba del consentimiento, puesto que no tener obligación de conservarlo equivale al final a no tener obligación de pedirlo y con esto se cargan toda la protección de datos (o casi toda)

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  2. Buen resumen, Jesús, gracias, pero no te mojas :P
    Opiniones, please. ¿Cómo afecta esto a cualquier de nosotros simples mortales que no somos una gran corporación? Si el artículo se ha anulado ¿significa que la AEPD no puede pedirme la prueba de ningún consentimiento?

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  3. Calma, calma, demos tiempo al tiempo...
    Esperemos varias opiniones y a ver si la AEPD dice algo.

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  4. Esto no afecta practicamente en nada:

    Art. 18 --> solo indica que el medio probatorio queda a libre eleccion del responsable del tratamiento, eso no EXIME de la obligacion en ningun caso de cumplir el Art. 5 de la Ley 15/1999.

    Ojo, que se anule un art. del Reglamento no AFECTA a la Ley en nada. No recordamos que hemos vivido con un reglamento que era de la LORTAD hasta el 2007??

    En mi opinion para una PYME esto afecta en poco o nada.

    Distinto es para grandes corporaciones como Bancos, Financieras, que ven "menos restricciones" a las listas de morosos y menos multas... (muchas eran vendettas del moroso, que impugnaba por cualquier via y el banco de turno era sancionado aunque la deuda fuera veraz y probada).

    Tambien sera interesante el art. 10 cuando se pronuncien los tribunales europeos, ahi si que vermeos que entenemod por interes legitimo vs derecho al honor y la privacidad.

    En mi opinion lo que se ha anulado no "revoluciona" el panorama actual, ni mucho menos.

    Un consultor de seguridad de la información

    PD: Disculpad la ortografia, esta escrito del tiron

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  5. Desde mi punto de vista, esto no cambia en nada la protección de datos en el sentido que no nos quita la responsabilidad de seguir recabando el consentimiento, en lo único que nos beneficia es que si nos surge una denuncia y no tenemos el consentimiento en papel o escaneado tendremos mas oportunidades para probar que se le informo al cliente. Pero esto conlleva que nos puedan inspeccionar para verificar que los procedimientos son los acordes con la obtención del consentimiento, etc.
    Las empresas que ya tenga una política estandarizada de recabar el consentimiento y luego escanearlo o archivarlo en papel, mi consejo es que lo sigan conservando por que les dará menos dolores de cabeza en el momento de enfrentarse a una reclamación ante la AEPD. Y evita que vayan a ver tu procedimiento de obtención del consentimiento.
    Además al examinar que procedimiento puede probar con exactitud la solicitud del consentimiento si no es mediante documento cual se aconseja?.

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